重庆中炬律师事务所

     今天，我们强调金融风险防控与金融创新，如何有效的发挥金融刑法为“最后保障法”的作用来维护金融安全，同时又不会过度压抑金融创新，是金融刑法入罪问题研究的题中之意。金融市场在本质上而言就是一个风险市场，各类金融投资相互交融，而近些年兴起的“风险刑法”的立法理念受到立法者的青睐。其内涵就是在当前风险社会的背景下，以维护社会秩序为核心，在金融市场中以维护金融稳定与安全为本位，主张通过刑法的手段积极预防新的金融风险的产生。在这样的思想指引下，我国金融犯罪圈无疑呈现出扩张的趋势，从历次刑法修正案来看，对金融犯罪的立法和修正工作是其重要内容。通过罪名的增加，金融犯罪构成要件的扩张（主体扩张、对象扩张、降低入罪门槛等），以及立案追诉标准扩张，尤其是在近年来出于打击网络金融犯罪、涉众金融犯罪、集资诈骗犯罪等的迫切需要，金融刑法修改频繁、实质性的刑法扩张解释加剧扩大了金融犯罪圈，金融犯罪的入罪界线与行政违法的边界有时变得模糊，为执法机关提供了自由裁量的更大空间，金融风险行为入罪化令人堪忧。 

   “风险刑法”理论应该引起我们的高度警惕。我们启动刑法对金融违法行为进行规制必须坚持两个前提。一是，其他的金融法律法规确认了某种金融行为的违法性并且启动行政处罚不足以对该种行为予以制裁。二是如果面对前述的这种金融违法行为时还不启动金融刑法进行刑事归责，那么就会破坏整个法律体系的整体价值建构。上述两个前提是刑法谦抑性的本质要求。在经济转型升级、调速换挡的大形势之下，各类参与市场竞争的主体都在充分地激发创造性，尤其是在国家“大众创业，万众创新”的政策引领下，金融刑法更应该坚持谦抑性原则，严控金融入罪的低门槛化。金融市场的健康发展归根结底需要较为自由的市场环境，金融刑法的核心价值应该从金融安全向金融自由过度，这是市场在经济建设中起决定性作用的要求，也是经济全球化、贸易自由化的应有之义。

金融违法行为的入罪，需遵循“二次违法性”原理和“以刑定罪”的思路，需要严格把握应受刑罚惩罚性之理论基础。有学者指出，应受刑法惩罚性是犯罪成立的本质特征，因为达到应受刑罚惩罚性的刑法标准，也就意味着犯罪行为在定性上具有严重社会危害性的特点。对金融违法行为的评价以应受刑罚处罚性为入罪规制的首要前提，这是罪刑相适应原则的必然要求，也是预防金融刑法中兜底性条款被过度使用的必然要求。任何法律未规定为非法的行为就是自由的行为，任何不值得刑法处罚的行为就不是犯罪行为。公民让渡自己的权利给政府、给公权力部门，是为了更好的为在金融市场中行使权利创造更为自由有序的经济生产环境。

依靠政策来打击刑事犯罪在我国有一段历史，从新中国成立到1979《刑法》颁布之前，国家打击刑事犯罪这一块出现了刑事法典缺位，由刑事政策代替法律的现象突出。时至今日，尽管对于政策取代法律的错误认识得到了普遍纠正，但是不可否认金融政策与刑事政策对我国金融治理的重要指示性作用。有学者指出：“当一定阶段的金融政策发生变化，某一金融犯罪就可能失去其不法的内涵而不构成犯罪。反之，某行为可能就因此而构成犯罪。”对于这种观点笔者不太赞同。政策虽然对刑事追诉有重要的影响，但是最终如何定罪量刑必须以事实为依据，以法律为准绳，政策的变动并不能对个案的犯罪构成产生直接性的扭转。

刑事政策在当前时期具有明显的功利主义倾向。比如中央政法委、公安部等部门在2018年春节前印发《关于集中打击整治农村赌博违法犯罪的通知》，要求各地各有关部门在春节前后集中开展打击整治农村赌博违法犯罪行为的专项行动。虽然在一段时间内农村赌博风气得到了很大程度的扭转，地下钱庄集资诈骗、抬会诈骗、六合彩等黑色金融在短期内受到压制。但是，在实用主义与效率目的统治下的刑事政策却不能解决规制对象背后的问题，比如农村赌博之风盛行在很大程度上源于农村公共娱乐设施的落后以及农民受教育程度普遍偏低等。功利主义思想与“风险刑法”理论之下产生的金融政策和刑事政策对金融刑事立法有直接的推动作用，而这种作用可谓是“带有风险的立罪试探”，比如当下对金融犯罪打击之势的迅猛推进，尤其是2017年年末公安部出台意见，部署进一步加强打击金融犯罪工作，确保始终保持对金融犯罪的严打高压态势。笔者认为，对待新型的金融风险与金融犯罪高发形势，应该把金融政策推向最前沿，根据金融政策的实施效果反馈再来考虑是否需要出台打击金融犯罪的刑事政策，而刑事政策到刑事立法改进的过程更应当结合立法必要性、“立法滞后性”来综合考量。其运作模式应该是：金融风险产生—金融政策制定—金融法律法规改进—刑事政策出台—金融刑法修正。虽然通过刑法可以最有效且最直接地保障“政令畅通”，增强政策稳定性，但是刑法有其自身的独立性，有其谦抑性之法律本质，刑罚的发动更不应忽视人权保障，不应忽视金融创新。我们当前的一个误区就是欲通过严厉的刑事政策和刑事立法来推动或者保证金融政策有效施行，为落实政策的有关要求，开展积极地刑事打击。有学者提出了刑事政策转移到刑事立法应满足三个条件：一是只有与定罪量刑相关的刑事政策才有可能被刑法化；二是只有被实践证明行之有效的刑事政策才能刑法化，三是只有长期、稳定的刑事政策才能被刑法化。

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作者：林  都

编辑：邱美辰