重庆中炬律师事务所

【作者简介】张小虎，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。

【文章来源】《江苏社会科学》2019年05期，因篇幅较长，已略去原文注释。

【内容提要】 宽严相济是我国的基本刑事政策，其核心内容是宽严互补及宽严交融。为了全面系统地贯彻这一基本刑事政策，我国《刑法》仍需予以宽严兼顾及轻重包容的刑罚补正体系。具体包括：增设财产刑的主刑，扩展资格刑的内容；提高有期徒刑的刑期，建立无期徒刑缓刑制度，进一步完善死刑制度；构建刑罚与保安处分的双轨处罚体系。

【关键词】宽严相济刑事政策、刑罚体系补正、《刑法》、主刑、附加刑

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刑事政策是刑法制度的思想灵魂，我国《刑法》贯彻宽严相济的刑事政策。然而，宽严相济刑事政策在当代的思想精髓究竟是什么？我国刑罚种类中财产主刑缺乏、资格刑单一、刑罚轻重衔接僵硬、生刑死刑阶梯跳跃，等等，这些是否符合宽严相济政策？我国刑罚体系的保安处分制度缺席，这能否体现宽严相济政策的要求？笔者认为，宽严相济政策的核心是宽严互补及宽严交融。我国《刑法》尽管在总体上体现了宽严相济政策，然而深入考究刑事处罚的具体规范设置可以发现，其仍有不少方面需要予以体系性的补正。

一、宽严相济刑事政策的精髓

将宽严相济政策的内容解释为 “该宽则宽，当严则严，宽严有度，宽严相济”，这是刑法理论与司法实践的主导性观点。也有学者强调宽严相济政策的“宽和”意义，并视之为对“严打”政策的反动；也有一些规范性司法文件在“从重从快”的语境下，强调宽严相济政策的严中有宽之意。还有学者特别强调宽严相济政策的核心在于宽与严的“相济”。由此需要深究的是，宽严相济政策与“严打”政策究竟有何关系？宽严相济政策的核心内容是什么？笔者认为，宽严相济政策与“严打”政策乃至 “轻轻重重”政策，有着重大区别；宽严相济政策的基本内容是“区别对待及宽严相济”，而其核心是“宽严互补及宽严交融”。

“严打”政策，以依法严厉打击严重刑事犯罪为其核心，是在特定条件下作为应急的一种非常手段。“严打”可以被视作宽严相济政策中的从严侧面，应当在宽严相济政策的指导下进行；“严打” 政策只是一项具体政策，而宽严相济政策居于基本政策的地位。宽严相济政策也不同于“轻轻重重”政策。“轻轻重重”政策注重保护社会的价值理念，形成于日益严重的犯罪事实背景及愈加柔韧的刑事制度平台，强调轻者更轻、重者更重的政策内容，其走向是罪刑处置的宽严两极，而这种两极趋向，最终形成的是新的基于重重阶位的罪刑平衡。

宽严相济政策的实质蕴含是区别对待及宽严相济，两者互为依存从而构成一个整体。区别对待，即区别情况而差别对待，是宽严相济处置的前提和基础；宽严相济，即宽严并举及相互救济是宽严相济政策的核心内容。区别对待，侧重宽严相济政策中宽与严的两点的对峙、差异、层次的特征；宽严相济，注重宽严相济政策中宽与严的两点的配合、互补、平衡的特征。区别对待及宽严相济，两者均表现为在罪刑处置上，应当根据情况的不同而有所差异，以实现预防、控制及惩罚犯罪的最佳效益。

具体而论，区别对待是指对比、区分不同行为人的人身危险性及其所实施的危害行为的不同情况，分别予以相应的、各有差异的刑事处置。其构成要素是：（1）区别情况：就是区分对于刑事处置具有质或量的意义的有关犯罪行为与犯罪人的各种事实情况，为差别对待提供前提。包括：A.各种犯罪情节上的区别，例如，犯罪客观危害大小的具体事实情况的区别，犯罪人人身危险性大小的具体事实情况的区别。B.各种处置指向中的区别，包括定罪区别（区分罪名、区分罪状）、量刑区别（量刑个别化）、行刑区别、刑罚消灭区别。C.立法上的区别，是指区别各种罪行以及犯罪人的类型性的不同情况（不同犯罪危害的抽象特征），予以各不相同的罪刑规定。D.司法上的区别，是指区分不同具体案件、案中罪行及犯罪人的不同事实情况，依法对不同罪行与不同犯罪人做出不同处理。（2）差别对待：是指在区分犯罪行为与犯罪人等不同情况的前提下，予以宽严有别的刑事处置， 即该宽则宽，当严则严，宽严有别，宽严有度。这既是立法上应有的体现，也是司法上应当遵循的规则；既体现在不同具体案件之间的刑事处置上，也体现在同一案件中不同犯罪人之间的刑事处置上；既是针对罪行，也是针对人身危险性。在相同的社会形势下，基于不同情况而有宽严差别的刑事处置，这固然是宽严有别的应有之意，然而，如果“形势需要及民愤要求”与“行为危害性及行为人危险性”之间存在合理转换或者折合的过渡，那么形势需要及民愤要求也应在量刑中予以宽严有别的考虑。还应特别注意，宽严有别不能突破 《刑法》 的规定。

宽严相济，是指刑事处置应当根据不同的犯罪情况，做到有宽有严、宽严并举、相互救济、相成有益。其构成要素是：（1）宽严并举：是指刑事处置有严有宽、 宽严均有存在，这是强调宽与严的并行呼应，对比中形成合理有益的效果。包括：A.立法宽严并举:应当根据犯罪轻重的差异，形成相应的由宽至严的各种刑事处置措施与制度，包括体现宽严并举的刑罚体系、量刑制度、行刑制度、刑罚消灭制度等。B.司法宽严并举：在各种案件中，有的案件依法受到从严处理，有的案件依法受到从宽处理；在同一案件中，有的犯罪人依法受到从严处理，有的犯罪人依法受到从宽处理。（2）宽严救济：是指刑事处置宽中有严、严中有宽、以宽辅严、以严助宽、宽严两手灵活择用，这是强调宽与严的辅助而行，配合中形成合理有益的效果。包括：A.立法宽严救济：注重可体现宽严救济的法律制度建设。例如，不仅同一等级的刑事处置应有适度的轻重区间（合理的法定刑幅度），而且不同等级的刑罚之间应有一定的交错（构建交叉法定刑）。B.司法宽严救济：基于不同案件的具体情况、不同犯罪人的犯罪情节，比较其可能的处理结果，进而依法做出适度的宽严调整，以使刑事处置相得益彰。C.应变宽严救济：针对某一时期的社会背景及其相应形势的需要，主导性地施以从严或从宽的刑事处置，同时也注意严中有宽及宽中有严的宽严辅助与映衬。

宽严相济政策，是我们国家与执政党一贯坚持的持续有效的政策，在宏观整体层面制约并规范着其他具体政策，既是刑事制裁应当遵循的原则，也是预防及控制犯罪的思想指导，具有普遍的适用性，从而成为我国的基本刑事政策。作为基本刑事政策，宽严相济思想既是立法的指导方针也是司法的行动指南。“宽严相济政策”与“惩办与宽大相结合政策”长期以来一脉相承：我国1979年《刑法》明确指出“依照惩办与宽大相结合的政策”；1997年《刑法》也仍然贯彻“宽严相济的刑事政策”。而在法治主义的框架下，刑事政策的贯彻及施行须有严格的法律制度形态的依托。“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”为此，考察我国《刑法》的立法现状，为了切实全面贯彻宽严相济政策的思想，应对我国的刑罚体系予以制度性的补正。

二、刑罚体系之主刑与附加刑的改造

（一）将财产刑列为主刑的体系性改造

当代各国刑法典刑罚体系的主刑，主要涉及财产刑、自由刑、生命刑。其中，生命刑存在废除的趋势，自由刑及财产刑居于刑罚体系的主导地位。考察各国的立法实际，许多国家均将财产刑，主要是罚金刑，明确列为主刑或赋予其主刑地位。例如，《日本刑法典》第9条，《俄罗斯刑法典》第45条，《意大利刑法典》第18条，《德国刑法典》第40条。基于主刑在刑罚体系中的主导地位，这一立法特征表明财产刑在各种刑罚中具有重要的意义，占有较大的比重，并且反映出现代刑罚的主流由自由刑向财产刑进化的趋势，也在一定程度上展示了现代刑罚的本质、 目的、机能等理念。

相比较而言，我国《刑法》将财产刑统归于附加刑，主刑中没有规定财产刑。不过，我国《刑法》中附加刑“也可以独立适用”的规定，在一定程度上增强了财产刑的适用机会。尽管如此，将财产刑作为附加刑与作为主刑，这两者是截然不同的，这犹如称重的“公斤砣”与“市两砣”一样，它们有着不同的等级、地位及效用。主刑是主要的刑罚方法，应对犯罪首当其冲的是主刑，附加刑仅起调整、校准、补充主刑适用量的作用。而主刑中财产刑的缺席，使得主刑轻重有序的等级阶位出现了断层，丧失了主刑应有的种类齐全、伸缩幅度广阔、针对罪行覆盖全面的特征。显然，这会使刑罚对于犯罪的应对能力有所减弱。实际上，主刑中财产刑缺位，也折射出我国《刑法》的重刑倾向。这一立法为“重者厉而轻者纵”创设了制度平台，其迎合的刑事政策是“轻轻重重”，而不是“宽严相济”。宽严相济政策思想指导下的主刑体系，应当是轻重等级、平稳有序、刑种类型齐全，由此能够合理地应对轻重不同犯罪，为 “区别对待及宽严相济” 构建制度平台。

我国刑罚体系中财产刑的补正应当是：（1）取消一般没收而增设特别没收。由于我国《刑法》中的没收财产刑系一般没收，因而有不少学者主张应当予以废除，当然也有学者主张应予保留及完善。笔者认为，我国的财产没收存在诸多重大不足，其不仅有违保护私有财产的现代理念，而且也未必能够体现特殊预防的机能，却有违反罪责自负原则之嫌。因此，应当废除我国《刑法》中的一般没收制度。另一方面，针对犯罪所得、犯罪物品、违禁品等的特别没收，在我国《刑法》中被规定于 “量刑”（第64条）中，居于非刑处分的地位；而在国外，其通常被作为保安处分措施或刑罚方法。笔者认为，特别没收更具特别预防及保护社会的效果；应当增设我国的保安处分制度，包括对人的处分[7]及对物的处分，而将特别没收置于对物的处分。（2）确立罚金的主刑地位。对我国《刑法》中罚金的地位，存在“提升为主刑说”、“提升为主刑同时也可并科说”、“保持现状说”等见解。应当说，将罚金作为主刑或作为附加刑，对罚金在刑罚体系中的等级、地位及效用是完全不同的。因此，将罚金作为附加刑不可取。可以考虑将罚金提升为主刑，同时由总则特别规定“对于因营利目的而实施的严重犯罪，即使本法未规定罚金的，法院可以增处罚金”，即增设“附科罚金”制度。如此做法， 既可确立罚金在刑罚体系中应有的地位和权重，也可实现罚金应对贪利性犯罪及灵活适用的功效。罚金制度在世界各国刑法典中也较为常见，例如，《德国刑法典》第41条、《意大利刑法典》第24条第2款、《丹麦刑法典》第50条第2款、《瑞士刑法典》第50条等的规定。

（二）将资格刑列为附加刑的体系性改造

当代各国刑法典均有剥夺资格的规定，而对其在刑罚体系中地位的规定却各有不同，主要存在如下情形：（1）作为一种并列于刑罚与保安处分的相对独立的刑事处置措施，例如《德国刑法典》第45条的“附随后果”。（2）分别不同内容设置为主刑或附加刑，例如《法国刑法典》第131-2条的“附加刑”，第131-6条的“替代刑”，第131-12条第1款第2项违警罪“主刑”。（3）作为附加刑，例如《瑞士刑法典》第51条至第 56条的 “附加刑”。（4）作为保安处分，例如《泰国刑法典》第 39条的“保安处分”。（5）分别不同内容作为刑罚或保安处分，例如《意大利刑法典》第19条的“附加刑”及第215条第3款第2项至第4项的“非监禁性保安处分”。

我国《刑法》中的剥夺资格包括：明确列为附加刑的“剥夺政治权利”，以及具有附加刑性质的 “驱逐出境”。《中国人民解放军军官军衔条例》 第28条规定了“剥夺军衔”，这可视作附属刑法对资格刑的设置。问题是，由《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第37条之一的“禁止执业”，能否被视为资格刑？对此，有的持肯定态度，有的认为这一规定应属保安处分，也有学者对这一规定的性质不明提出了批评。笔者认为：（1）将我国《刑法》中的“禁止执业”归于资格刑，这是没有根据的。从我国《刑法》“禁止执业”的内容与适用来看，其确有附加刑的某些特征。“禁止执业”虽不能独立适用，但附加于刑罚适用，既可以附加于主刑适用，也可以和其他附加刑一并适用。但是，资格刑属于一种刑罚方法，而我国《刑法》的刑事处罚种类只是第33条规定的主刑、第34条规定的附加刑。“禁止执业”在我国《刑法》中是被规定在第37条之后的第37条之一，这是在法律形式上将其置于“刑事特别处置”的地位。（2）将我国《刑法》中的“禁止执业”归于保安处分，这也同样缺乏法律根据。严格来讲，我国《刑法》第32条至第34条所规定的刑事处罚体系中，并没有设置“保安处分” 这一类型。

对于资格刑的完善，我国刑法学专家提出了诸多见解，包括扩大剥夺资格的内容、明确适用对象及条件、确立资格刑的分立制及减免制和法人资格刑等。这里主要讨论资格刑在刑罚体系中的补正，由此而来的核心议题是，究竟应将资格作为刑罚方法还是作为保安处分？或者说，如何在刑事处罚类型上具体分配剥夺资格的具体内容？纵观世界各国立法，刑事剥夺资格的类型主要有：褫夺公权、剥夺监护权、限制居住、驱逐出境、禁止进入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业、剥夺荣誉称号与军衔等。其中，褫夺公权与剥夺监护权，通常被作为附加刑，而其他类型的剥夺资格，有的被作为刑罚，有的则被作为保安处分。笔者认为，在我国，宜将刑事剥夺资格归于附加刑而为“资格刑”。尽管剥夺资格的刑事处置，在一定程度上的确具有预防犯罪及保护社会的意义，由此将之作为保安处分未尝不可，然而，我国传统文化中的法治精神薄弱，目前正处在法治化的社会进程中，从而更需要注重刑法的安定性；并且，基于刑法的谦抑与人权保障价值，对于保安处分的适用也不宜过于扩张。而在制度的特质上，刑罚较为严格，有利于保障人权，保安处分则相对灵活。

具体地说，我国资格刑的刑罚体系补正应当是，刑罚种类分为主刑及附加刑，并且附加刑仅限资格刑。其中，主刑只能独立适用，但是罚金可以并科于其他主刑；附加刑主要附加适用，也可以独立适用。附加刑的种类包括三项：剥夺公权，即剥夺公民的有关基本权利；特定剥夺，即禁止执业、限制居住、禁止进入特定场所、剥夺驾驶许可；特殊剥夺，即驱逐出境与剥夺军衔。由此，附加刑的资格刑与主刑的财产刑（罚金）、自由刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑）、生命刑（死刑），构成了相对平稳有序的刑罚阶梯，使“宽严相济”有了良好的制度土壤。在自由刑占主导的今天与财产刑占主导的未来，资格刑始终应当成为刑罚体系中的重要组成部分，甚至不排除在未来的某个社会发展阶段，人类的精神生活充分发达，资格刑占据主导地位。而在当今，资格刑对于严重的犯罪附加适用，对于较轻的犯罪可以独立适用，并且将法定剥夺与裁量剥夺相结合，同时对资格刑进行量的分割，由此使资格刑成为刑罚天平上的一种重要的砝码。

三、刑罚体系之生刑与死刑的鸿沟

（一）我国刑罚生刑与死刑的鸿沟

在刑罚应有的平缓等级阶梯的视野下，如何使有期徒刑与无期徒刑及死刑合理对接，这是构建合理的刑罚体系的焦点议题，而问题的核心在于有期徒刑的最高刑期的设置。对此，许多国家有期徒刑的最高刑期均在20年及以上。例如：《俄罗斯刑法典》第56条规定，“剥夺自由”的最高刑期为 20年，数罪并罚时不得超过25年或30年；《法国刑法典》第131-1条规定，重罪之“徒刑”或“拘押”的最高刑期为30年；《意大利刑法典》第23条将“有期徒刑”的最高期限规定为24年。当然，也有不少国家将有期徒刑的最高刑期定位于15年。例如，《德国刑法典》第38条规定，“有期自由刑最高为15年”；《芬兰刑法典》第2章第2条将“有期监禁”的最高刑期规定为12年，数罪并罚时最高刑期为15年。

我国《刑法》规定：有期徒刑的最高刑期一般情况下系“15年以下”（第45条）；数罪并罚时，“总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年”（第69条第1款）；判处死刑缓期执行的，“如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑”（第50条第1款）。刑法学界普遍主张应当提高我国《刑法》中有期徒刑的最高刑期，而对最高刑期应当定格的具体年限则有不同见解。有的学者主张，应将有期徒刑的上限提高到20年，数罪并罚时不得超过 25年；也有学者主张，应将有期徒刑的上限设置为20年，数罪并罚时不得超过30年；还有观点认为，应将我国有期徒刑的上限提高至25年， 数罪并罚时不超过30年。

究竟为何要提高我国《刑法》中有期徒刑的最高刑期？多数学者认为，我国《刑法》“死刑过重”，而有期徒刑最高刑期过低，则是“生刑过轻”的一个重要表现。然而，也有学者主张，对比国外相关规定，不能认为我国存在“生刑过轻”的问题，更不能通过提高生刑的刑期来限制或废除死刑。还有学者认为，《刑法修正案（八）》通过取消13个死刑罪名及提高数罪并罚最高刑期，“完全体现了弱化死刑、加重生刑的要求”。进而有学者明确指出：以25年作为上限，自由刑与生命刑之间完全能够衔接，“我国现行刑罚结构不存在生刑与死刑衔接悬殊的缺陷”。

笔者认为，我国刑罚之“死刑过重”及“生刑过轻”的问题，依然存在；提高有期徒刑的最高刑期，系对我国刑罚结构中生刑与死刑之鸿沟的填补；提高生刑的刑量，不是要废除死刑，而是因为死刑过重。（1）“生刑”与“死刑”鸿沟的缓解。应当肯定，经由近期两次刑法修正，“死刑过重”及“生刑过轻”的问题的确在一定程度上得到了缓解。具体表现在：其一，死刑减少。《刑法修正案（八）》减少死刑13种，《刑法修正案（九）》又减少死刑9种。其二，生刑加重。《刑法修正案（八）》 将数罪并罚最高刑期提高至25年，将无期徒刑实际执行的最低刑期提高至13年，对死缓的有关最低刑期也做了加重。（2）“死刑过重”及“生刑过轻”的情形仍然存在。经过修正，尽管我国的死刑罪名已由当初的68种，降至现在的46种，但是这仍居保留死刑国家的前列，且在种类上仍有许多非暴力犯罪。而刑法修正案对生刑的加重，主要是在“数罪并罚及死缓减刑”与“死缓限制减刑之执行刑”的层面，因此要说 “缓解”，也只是缓解了“死缓之生”与“死刑之死”的对接。然而，“生刑过轻”更突出的是体现在有期徒刑最高刑期，相对于无期徒刑及死缓、死刑之“轻”，而在这一点上《刑法》修正案并未涉及。（3）不能通过提高生刑来限制死刑。有学者提出，“将25年内不得假释的无期徒刑”，作为“在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法”。然而，死刑的存与废是一个客观社会问题， 而不是人为的措施替代。一国究竟是否保留死刑以及何种罪行适用死刑，这是由该国政治、经济、文化的发展状况所决定的；如果保留死刑，则死刑只适用于“最严重的犯罪”，“最严重犯罪的死刑”就不是无期徒刑所能替代的。（4）“生刑过轻”影响与死刑的对接。生刑轻重的评价不是绝对的，而是相对于死刑而言的，尤其是与刑罚体系的整体轻重密切相关的。罪刑有轻重阶梯，刑罚轻重有攀比。在我国刑罚体系中，死刑占有较大比重，这就在基准上定位了我国刑罚整体性的重刑倾向。在整体刑罚倾重的格局下，有期徒刑的最高刑期、死缓减刑刑期、死缓最低执行刑期等，必然也应随之加重，从而构成有序的刑罚阶梯。显然，生刑过轻将会造成刑罚阶梯的断层及鸿沟。

（二）我国刑罚生刑与死刑的合理对接

刑罚阶梯出现鸿沟，这是刑罚结构体系上的一种“轻轻重重”的表现。这种“轻轻重重”的刑罚结构，有违宽严相济政策的思想。“重重”为严者而无度过严提供了制度平台，“轻轻”为宽者而无限过宽提供了法律根据，而“重重”与“轻轻”的“鸿沟”则使“宽严互补与宽严交融” 难有用武之地。要弥合这一刑罚结构上的重与轻的“鸿沟”，应当基于现阶段我国社会的文化及经济状况，适度减少死刑并适量提高生刑。具体地说：（1）限制死刑：死刑只适用于犯罪中含有故意致人死亡的后果，并且犯罪人主观恶性极深及人身危险性极大的犯罪；将死刑设置为一种特殊的刑种，明确其系一种非常规性的刑罚方法；对死刑的适用对象予以总则限定，同时对分则的死刑罪名予以仅限命案的缩限。（2）加重死缓：将死缓的法定减刑提高至或者无期徒刑（没有故意犯罪的），或者30年有期徒刑（有重大立功表现的）；将被限制减刑的死缓实际执行的最低刑期，分别提高至30年（被减为无期徒刑的）或25年（被减为30年有期徒刑的）；并且规定，对被限制减刑的死缓犯罪分子中，罪大恶极、危害极其严重的，依法减为无期徒刑后，可以终身监禁。（3）分化无期徒刑：平缓其与死缓的上接及与有期徒刑的下接。建立无期徒刑缓刑制度， 缓刑考验期为2年，2年以后符合法定条件的减为25年以上30年以下有期徒刑；限制无期徒刑的减刑及假释，实际执行5年以上方可减刑，实际执行15年以上方可假释。（4）加重有期徒刑：使之与无期徒刑及死刑合理对接。尽管有不少国家有期徒刑的最高刑期也为15年，但这些国家多系废除死刑的国家；日本没有废除死刑，2004年其也将“惩役”和“有期监禁”的最高刑期由15年“提高至20年或者加重至30年”。基于我国刑罚的重刑结构，应将我国有期徒刑的最高刑期增至25年，数罪并罚时不超过30年。

四、刑罚与保安处分之双轨处罚体系的建构

（一）刑罚与保安处分的二元处罚体系

18世纪末叶，德国学者克莱因首次提出了刑罚与保安处分二元论的理念。其后，刑事近代学派巨擘菲利、李斯特等所倡导的社会责任论、社会防卫论、刑罚的替代措施、教育刑论等思想，为保安处分的生存提供了广阔的知识背景和坚实的理论根基。不过，菲利及李斯特等所主张的是以保安处分取代刑罚的一元论[1]。由此，又展开了一元论与二元论之间的论战。1893年瑞士刑法学家司托斯受瑞士联邦参议院的委托，制定并公布了《瑞士刑法预备草案总论》，史称 《司托斯草案》，成为第一部保安处分的立法例，该立法例以二元论的思想为基础。《司托斯草案》不仅对欧洲而且对英美、日本等的刑事立法，均产生了重大的影响。其后，1921年菲利草拟制定了《意大利刑法草案》，史称《菲利案》，其以社会性制裁措施取代传统的刑罚，旗帜鲜明地彰显保安处分一元论。《菲利案》对整个欧美刑法立法也产生了重大的影响。但是，在刑法理念上，保安处分一元论的立法其社会防卫的思想过于宽容，有蚕食人权保障之嫌。因此，自1931年《意大利刑法典》以来，以折中主义思想为背景的保安处分二元论的立法模式在世界各国的现代刑法制度中日益占据统治地位。目前，许多国家或地区的刑法典均采纳了二元论的立法模式，例如《奥地利刑法典》《德国刑法典》《瑞士刑法典》《巴西刑法典》《俄罗斯刑法典》《罗马尼亚刑法典》等。

（二）确立我国刑法上的保安处分制度

我国《刑法》中是否存在保安处分制度？尤其是《刑法》第38条第 2款、第72条第2款的“禁止令”，以及第17条第4款的“收容教养”、第18条第1款的“强制医疗”等，是否属于《刑法》中的保安处分制度？在学界，针对“禁止令”的属性存在如下见解：“属于保安处分措施”，“并非新的刑种而是非监禁刑的监管措施”，“兼有刑罚性和非刑罚性的综合性处遇措施”。而对“收容教养”及“强制医疗”的地位，有的认为属于我国《刑法》规定的保安处分，也有司法规范性文件及学者主张，其属于行政处罚措施；2012年修正的《刑诉法》设专章对“强制医疗”做了规定，结束了司法实践中由公安机关决定“强制医疗”的做法，然而这一制度的性质仍未在法律上得以明确。笔者认为，我国《刑法》中并无保安处分制度，不宜将“禁止令”“收容教养”及“强制医疗”视作我国《刑法》中的保安处分措施。对于“禁止令”， 立法机关意图增设处罚形式，司法部门称之“执行监管措施”，立法事实呈现特别监管内容；而“收容教养”及“强制医疗”在本质上均系行政处罚措施。应当构建我国的保安处分制度，将这些处罚措施纳入统一的保安处分体系。

随着社会情况的变化，需要对被管制者“进行必要的行为管束”，从而让“禁止令”步入《刑法》，这反映了立法者对新形势下需要更新处罚方式的认同。“禁止令”在《刑法》中的呈现，实际上是增设了新的处罚方法，加之“禁止令”的相关内容在他国刑法中一般均为保安处分措施，这就难怪一些学者称禁止令为保安处分措施。但是，保安处分制度是犯罪法律后果的体系性建构，具有与刑罚并列的体系性的处罚地位。它不仅有一系列的处分措施，而且包括处分原则、条件、裁量、执行及其与刑罚的关系等一系列规定，并且这些规定是在相互关联与映衬的基础上的整合，其具体规定也应当是作为刑事处罚总则的普通规范而呈现的。而禁止令只是依附于规定管制期限及执行机关的条款（第38条）与规定缓刑适用条件的条款（第72条），可见其并不是刑罚体系中的独立的一员；禁止令在实质上也呈现为对管制内容与缓刑内容的特别规定，这也有别于作为保安处分措施所应有的针对类型性犯罪人的普通意义。在总则对作为犯罪后果之处罚种类的规定缺乏禁止令的情况下，禁止令以附加适用的方式，突兀性地出现在规定管制适用的条款（第 38条）中，以及突兀性地出现在规定缓刑适用条件的条款（第72条）中，这也使人难免不去追问管制与缓刑之适用禁止令的合理的法源根据。基于近似的理由，也不能将我国《刑法》第17条4款的“收容教养”，第18条第1款的“强制医疗”等，称为保安处分措施，因为“收容教养”系依存于刑事责任年龄条款中的一项特别规定（第17条第4款），“强制医疗” 系依存于精神病人刑事责任能力条款中的一项特别规定（第18条第1款）。

我国《刑法》缺乏明确的、体系性的保安处分制度，这不能不说是一种观念的迟滞与制度的缺憾。将社会危险行为与保安处分制度纳入我国《刑法》，是当今刑法发展的趋势，符合现代社会的要求，更是宽严相济政策的制度体现。刑罚以制裁犯罪行为的客观罪行为主导性宗旨，在此行为的客观危害性大小系刑罚量的基本根据；而保安处分以矫治犯罪人的人身危险性为主导性宗旨，在此犯罪人的人身危险性大小系保安处分量的基本根据。因此，“对于犯罪行为处以刑罚”，“针对社会危险行为施以保安处分”，刑事处置制度应当呈现为刑罚与保安处分的双轨模式。单纯的刑罚处罚体系，囿于刑罚的制裁机能，不利于针对犯罪人的人身危险性而予“区别对待及宽严相济”的刑事处置；而保安处分体系的纳入，基于保安处分的处遇机能，使根据犯罪人人身危险性的不同而“区别对待及宽严相济”的刑事政策有了充分的适用空间。针对犯罪人人身危险性大小而“区别对待及宽严相济”，这是宽严相济政策不可或缺的一个侧面。

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（编辑：林都）